차. 임의경매개시결정에 대한 이의
(1) 총설
임의경매개시결정에 대한 이의에도 강제경매개시결정에 대한 이의에 관한 민사집행법 86조의 규정이
준용되고(동법 268조), 특별규정으로는 이의사유로서 절차상의 하자 외에 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다는 동법
265조가 있다.
따라서 여기서는 동법 265조를 중심으로 임의경매개시결정에 대한 이의에 관하여 몇 가지
문제점만을 살펴보기로 하고, 그 밖의 것은 강제경매개시결정에 대한 이의에 관한 부분과 같으므로 이 부분을 참조하면 된다.
(2) 이의 사유
임의경매개사결정에 대한 이의는 강제경매개시결정에 대한 이의와는 달리 절차상의 하자뿐만 아니라
실체상의 하자도 이의사유로 주장할 수 있다(민집 265조).
(가) 절차상의 이의사유
절차상의 이의사유라 함은 경매신청방식의 적부, 신청인 적격의 유무, 대리권의 존부, 매각부동산
표시의 불일치 등 경매신청의 형식적 요건과 개시결정 자체의 형식적 효력이 흠결되었음을 주장하는 것을 말한다. 그러나 개시결정후의 절차상의 위법
즉 매각부동산의 가격평가절차나 최저매각가격결정절차 또는 매각준비단계에 있어서의 매각기일공고·통지 등에 관한 위법사유는 개시결정에 대한 이의사유로
삼을 수 없다(대결 1971.7.14. 71마467).
(나) 실체상의 이의사유
① 실체상의 이의사유로는 경매의 기본이 되는 저당권의 부존재·무효(저당권설정등기의 원인무효)
, 피담보채권의 불성립, 무효 또는 변제, 변
제공탁 등에 의한 소멸, 피담보채권의 이행기 미도래(대결 1968.4.24. 68마300)
또는 이행기의 유예(연기) 등이 있다(다만, 이행기 미도래는 절차상의 이의사유라는 설도 있다).
개시결정전의 담보권의 소멸은 물론 개시결정후 매각대금의 납부시까지 발생한 담보권의 소멸도
이의사유로 된다(대판 1987.8.18. 87다카671).
또한 채무자가 피담보채무에 관하여 이행제공을 하였음에도 불구하고 채권자의 수령거절로
채권자지체에 빠진 경우도 이의할 수 있다(대결 1973.2.26. 72마991).
위와 같은 실체상의 이의사유 중 저당권이 당초부터 부존재 또는 원인무효인 경우 또는 개시결정
이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 저당권이 소멸된 경우에는 매수인은 적법하게 매각부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로(대판 1976.2.10.
75다994, 대판 1999.2.9. 98다51855) 개시결정에 대한 이의로써 다투지 아니하더라도 매각절차 종료 후에 매수인을 상대로 소유권에
관한 별소를 제기하여 그 권리의 구제를 받을 수 있다. 그러나 그 이외에 압류 후의 변제, 변제기 미도래, 변제기 유예 등의 사유는 반드시
매수인의 대금납부 전까지 개시결정에 대한 이의로써 그 권리를 구제받아야 하며, 매수인의 대금납부 후에는 별소에서 위와 같은 실체상의 사유로
매수인의 소유권취득을 다툴 수 없다(민집 267조, 대결 1992.11.11. 92마719).
신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우 그
이의신청의 기한은 매각대금이 모두 지급될 때까지이고, 매수의 신고가 있은 후에는 그 이의신청에 최고가매수인 등의 동의를 필요로 하지 않는다(대결
2000.6.28. 99마7385).
② 피담보채권의 일부가 부존재 또는 소멸하여도 나머지 일부가 잔존하고 있는 한 법원은
저당목적물 전부에 대하여 개시결정을 하여야 한다. 따라서 청구채권이 일부만 존재한다거나(대결 1964.4.17. 63마224), 실제의
채권액보다 많은 액을 청구금액으로 기재하는 등(대결 1964.4.1. 63마
181)으로 개시결정에 표시된 피담보채권액이 실제의 채권액과 상이하다 하더라도 이를 이유로
경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없다(대결 1971.3.31. 71마96). 경매개시결정에 표시된 피담보채권액의 과다는 배당이의절차에 의하여
그 시정을 구할 수는 있어도 경매개시결정에 대한 이의사유는 되지 않는다(대결 1969.3.18. 69마88, 대결 1973.2.26.
72마991).
③ 유치권 등에 의한 경매에 있어서도 유치권 또는 형식적 경매(협의)의 신청권의 부존재 또는
소멸을 이유로 하여 개시결정에 대한 이의를 할 수 있다 할 것이다(민집 274조 1항).
(다) 이의사유의 존부가 불명한 경우의 처리
임의경매개시결정에 대한 이의에서는 강제경매의 경우와는 달리 실체상의 사유를 주장할 수 있도록
되어 있으나, 이를 심리함에 있어서는 통상 변론에 의하지 않고 심문 등 간이한 심리방식을 취하고 있으므로 그 이의사유의 존부가 불명한 경우가
적지 않은바, 이 경우의 처리방법에 관하여는 대별하여 ① 이의사유의 존부가 불명일 때에는 담보권실행의 요건의 존재가 명백하지 않은 것이므로
이의를 받아들여 개시결정을 취소할 것이라는 견해, ② 실체요건의 존부가 명백하지 않더라도 민사집행법 264조 1항 소정의 담보권의 존재를
증명하는 서류가 첨부되어 있는 이상 이의를 각하할 것이라는 견해, ③ 경우를 나누어 실체요건의 존부가 명백하지 않은 경우에는 개시결정을 취소하고
소멸원인의 존부가 불명일 때에는 이의를 각하하고 절차를 속행할 것이라는 견해가 있다.
한편 심리방식과의 관계상 실무상으로는 증명이 용이한 경우에는 개시결정에 대한 이의를, 그렇지
않은 경우에는 담보권부존재확인의 소를 단독으로 또는 병행하여 제기하는 것이 통례로 되어 있다.
(3) 근저당권의 피담보채무를 변제한 자의 경매개시결정에 대한 이의
피담보채권을 변제한 경우 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 가능하다. 다만 집행법원에서
변제 여부에 관한 실체적 사유를 심리하는 데 시간이 소요되므로, 통상 피담보채권의 변제자는 변제를 한 후 경매
개시결정에 대한 이의를 하기보다는 경매신청채권자의 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된
등기부등본을 집행취소서류로 제출하고 있다(민집 266조 1항 1호, 2항).
피담보채권의 변제자가 누구인가에 따라 다음과 같이 변제의 범위가 달라진다.
(가) 채무자 겸 근저당권설정자
채무자의 채무액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 채무의 일부인 최고액과 지연이자 및
집행비용을 변제하더라도 채무전액을 변제 할 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미치므로 위 일부변제만으로는 근저당권의 말소를 구할 수 없다(대판
1981.11.10. 80다2712). 따라서 위와 같은 경우 채권최고액의 변제만으로는 개시결정에 대한 이의를 신청할 수 없다.
(나) 채무자 아닌 근저당권설정자
이 경우 근저당권에 의하여 부담하는 채무액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중
채권최고액을 한도로 하는 것이므로, 근저당권설정자는 최고액을 변제함으로써 근저당권의 말소를 구할 수 있다(대판 1974.12.10. 74다998
참조). 따라서 채권최고액의 변제만으로 이의를 신청할 수 있다. 다만, 채권자가 예납하여 실제로 지출된 집행비용도 변제하도록 유도한 후 비로소
경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한다.
(다) 제3취득자
채권최고액과 집행비용의 변제를 요한다(대결 1971.5.15. 71마251).
(4) 매각절차의 집행정지를 구하는 일반 가처분의 배제
① 이의신청은 집행정지의 효력이 없다. 다만 집행법원은 그 이의에 대한 재판 전에 민사집행법
16조 2항에 준하는 결정을 할 수 있음은 강제경매의 경우와 동일하다(민집 86조 2항).
개시결정에 대한 이의신청이 제기되었다 하더라도 그 매각절차의 진행이 정지되지 않고 그대로
진행된 결과 매수인이 대금지급기한까지 대금
을 납부하면 그 이후에 있어서는 이의사유의 존부에 불구하고 개시결정을 취소할 수 없게 되며 그
이의신청은 부적법하게 되므로(대결 1965. 12.7. 65마955, 대결 1979.9.12. 79마246 등), 매수인의 대금납부를 저지하기
위해서는 동법 86조 2항에 의한 매각절차의 일시정지를 명하는 가처분(잠정처분) 결정을 받아야 한다.
집행법원이 위 집행정지결정을 하여 그 결정이 성립되었다면 그 결정이 아직 당사자에게 고지되지
아니하였다 하더라도 집행법원은 매각대금을 납부받을 수 없으므로 위 결정에는 집행법원이 매각대금납부기한을 변경한다는 의사가 포함되었다 할
것이다(대결 1971.5.27. 70마4).
② 임의경매를 신청할 수 있는 권리에 대한 존부를 다투는 자는 위와 같이 동법 86조 2항에
의한 매각절차의 일시정지를 명하는 가처분(잠정 처분) 결정을 받는 방법 외에 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이의의 소(통상
채무부존재확인이나 저당권부존재확인 또는 저당권설정등기 말소청구의 소를 본안으로 한다)를 제기하고 동법 46조 2항에 의하여 정지를 명하는
가처분(잠정처분) 결정을 받아 그 매각절차를 정지시킬 수 있다(대결 1977.12.21. 77그6, 대결 1993.10.8. 93그40). 그
후 승소확정판결을 받아 저당권을 말소한 다음 저당권이 말소된 등기부등본을 집행취소서류로 제출하면 된다(민집 266조 1항 1호, 2항).
③ 그러나 민사집행법 300조의 일반 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지할 수는
없으며(대결 1983.2.3. 82마869, 대결 1993.1.20. 92그35 등), 별개의 소로써 경매의 불허를 구하는 청구도 허용되지
않는다(대판 1987.3.1O. 86다152).
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